Port du foulard musulman en entreprise (1/3) : quel cadre juridique ?

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Port d’un foulard pour motif religieux sur le lieu de travail : La Cour de Justice de l’UE précise le cadre. (1/3)

Deux salariées, deux femmes, portant un foulard au nom de leur pratique religieuse, ont été licenciées et contestent ce licenciement, en protestant qu’elles sont victimes de discrimination. Que faut-il comprendre des deux arrêts rendus le 14 mars 2017 par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) de Luxembourg ? Ces deux arrêts autorisent-ils un employeur à interdire le port du voile dans l’entreprise qu’il dirige ? Certains l’ont compris ainsi et ont mis en avant cette conclusion simple et nette, soit pour s’en réjouir, soit pour la déplorer. La réalité de ce que dit la CJUE est plus complexe. Elle fixe un cadre, dans lequel sous certaines conditions un employeur peut porter cette interdiction, mais sa décision ne permettra pas de résoudre à l’avance tous les cas.

Je vous propose d’aborder cette affaire avec trois articles :

  1. Un regard juridique : quel est le cadre posé par la CJUE ?
  2. L’approche juridique est-elle suffisante ?
  3. Et si nous élargissions notre vision ?

Commençons par le regard juridique sur ces deux arrêts. Pour la France, ces arrêts concernent toutes les entreprises du secteur privé (y compris les associations), à l’exclusion des services publics.

Deux licenciements contestés

Il s’agit de deux affaires distinctes[1] – l’une en Belgique (Samira ACHBITA contre G4S Secure Solutions), l’autre en France (Asma BOUGNAOUI contre MICROPOLE) – concernant toutes deux le licenciement d’une salariée portant le « foulard islamique ». La Cour de Cassation de chacun des deux pays avait saisi la CJUE d’une question préjudicielle. Chaque Cour voulait – avant de rendre son jugement sur les licenciements contestés par les salariées pour motif de discrimination – avoir l’éclairage de la CJUE sur l’interprétation d’un point de droit : la mise en œuvre de la Directive de l’UE pour lutter contre la discrimination au travail[2]. Dans les deux cas, la CJUE a élargi sa réponse au-delà des seules questions posées et a voulu rendre les deux arrêts le même jour de façon à rendre manifeste le cadre qu’elle souhaitait poser.

Du fait qu’il s’agit de réponses à des questions préjudicielles, les jugements eux-mêmes sur chacune des deux affaires sont renvoyés aux Cours de Cassation. Aucune de ces deux affaires n’est donc définitivement close à l’heure actuelle. Il sera intéressant de voir comment chaque cour de cassation elle-même jugera et argumentera. La CJUE demande en effet aux Cours de Cassation d’approfondir l’examen et de prendre en compte certains des points du cadre qu’elle précise.

L’interdiction du port d’un signe « convictionnel » PEUT ne pas être discriminatoire si et UNIQUEMENT si ….

J’utilise le néologisme « convictionnel » pour exprimer l’idée que l’interdiction ne peut porter sur la seule neutralité religieuse, mais englobe la neutralité politique et philosophique. [5]

Dans les deux affaires, la question du rapport avec la clientèle est posée comme un élément déterminant par la Cour. Dans l’affaire ACHBITA, la volonté de l’employeur de poursuivre une politique de neutralité envers sa clientèle est exprimée dès le début de l’affaire. La CJUE énonce que « le souhait d’un employeur d’afficher une image de neutralité à l’égard des clients se rapporte à la liberté d’entreprise »[3] (N° 38) et constitue un objectif légitime. La poursuite de cet objectif autorise à privilégier la liberté d’entreprise et d’apporter certaines restrictions à la liberté religieuse (Arrêt, 39). La CJUE écarte l’idée qu’une telle disposition du règlement intérieur serait une source de discrimination directe [4](Arrêt, 29-32). Mais une telle disposition doit répondre à certaines conditions précises, et la Cour de Justice enjoint à la Cour de Cassation belge de vérifier que ces conditions sont bien remplies, faute de quoi il pourrait y avoir discrimination indirecte. Cette liste de questions donne aussi une sorte de guide méthodologique à l’employeur qui veut rédiger un règlement intérieur dans ce sens.

  • Est-ce que sont impliqués dans cet objectif d’affichage de la neutralité les seuls travailleurs au contact avec la clientèle ? (Arrêt, 37-39)
  • Cette politique de neutralité envers la clientèle est-elle véritablement poursuivie de manière cohérente et systématique par l’entreprise ? (Arrêt, 40-41)
  • L’interdiction se limite-t-elle au strict nécessaire?
    • L’interdiction de port visible de signe doit viser uniquement les salariés en relation avec les clients. Est-ce bien le cas ? (Arrêt, 42-43)
  • N’aurait-il pas été possible de proposer au sein de l’entreprise un autre poste à la salariée (dans lequel elle puisse garder son foulard de façon à concilier les deux libertés) ? (Arrêt, 44)

Peut-on en déduire que la CJUE autorise tout entrepreneur à interdire le port de tout signe religieux, politique ou philosophique ? Certainement pas ! Parce que les conditions à remplir sont extrêmement précises, parce qu’il s’agit d’un équilibre délicat entre deux libertés (liberté religieuse et liberté d’entreprise), parce que la notion d’objectif légitime reste sujette à évaluation in concreto [6] , même si un cadre global est précisé avec ces arrêts, chaque situation sera nouvelle et chaque conflit sera évalué au cas par cas.

Dans cette affaire ACHBITA qui paraît la plus claire, et sur laquelle se sont fondées des réactions médiatiques rapides, la CJUE écrit cette phrase qui doit donner à réfléchir :

« il n’est pas exclu que la juridiction de renvoi (= la CC belge) puisse arriver à la conclusion que la règle interne en cause au principal (= l’interdiction de ports de signes convictionnels, qui figure au règlement intérieur) instaure une différence de traitement …. (et est donc susceptible de constituer une discrimination indirecte» (N°34 de l’arrêt)

Le client n’est pas roi

Dans le cas français (affaire BOUGNAOUI vs MICROPOLE), il y a aussi une question de rapport à la clientèle, mais à la différence de l’affaire belge, la volonté de l’entreprise de mener une politique générale de neutralité ne semble pas aussi claire. Ainsi il n’y a pas dans le dossier de certitude sur l’existence de telles règles dans le règlement intérieur de cette entreprise. La question porte sur un client précis et unique qui a demandé à ce que la salariée (ingénieur informatique) ne porte plus le voile lors de sa prochaine visite sur site. Le client est-il roi ? La demande faite par l’entreprise à la salariée de ne pas porter de voile n’a pas sa source dans une politique globale et générale, mais dans le souhait ponctuel d’un client particulier. Réponse de la Cour de Justice de l’UE : non ce souhait d’un client n’est pas une exigence professionnelle essentielle et déterminante. (Arrêt, 34 – 38). Le risque de la perte d’un client ne suffit pas à justifier le licenciement d’une salariée. (Conclusions,100).  L’avocat général va plus loin en parlant de préjugé de la part du client. (Conclusions, 133). Y-a-t-il eu discrimination directe ? l’arrêt ne répond pas frontalement à cette question, mais la voie qu’il indique (sous réserve d’autres réponses aux questions qu’il invite la Cour de Cassation française à se poser) peut faire juger le licenciement comme illégal.

Faut-il introduire ou non des dispositions dans le règlement intérieur ?

Il est donc clair que l’employeur qui souhaite interdire le port de tout signe convictionnel dans son entreprise pour les salariés en contact avec la clientèle doit absolument l’écrire de façon claire, précise et non-discriminatoire dans le règlement intérieur. Cela doit concerner aussi bien le turban sikh que le voile musulman, la kippa que la croix, le pin’s politique que le tee-shirt du Che… Il lui est conseillé de pouvoir attester que c’est de façon « cohérente et systématique » qu’il a mené une politique visant à afficher la neutralité de son entreprise vis-à-vis de la clientèle.

La loi El Khomri a introduit en juillet 2016 la possibilité d’inscrire la neutralité de l’entreprise dans le règlement intérieur (cf. mon article sur ce blog). Que rajoutent ou qu’apportent ces arrêts ? La CJUE conforte ce point du droit français en reconnaissant que le règlement peut prévoir des restrictions à la liberté religieuse sous certaines conditions. Mais l’affichage de la neutralité qu’admet la CJUE dans ces arrêts concerne seulement la politique de l’entreprise vis-à-vis de sa clientèle. Pas l’ensemble de la vie de l’entreprise. En interne, pour des salariés qui demeurent « dans le périmètre » de l’entreprise, sans contact avec des partenaires ou des clients, l’interdiction générale du port de tout signe religieux ne serait pas forcément acceptée comme « un objectif légitime » par le Droit Européen et pourrait tomber sous le coup de la discrimination directe. L’article 2 de la Loi Travail n’est donc pas « sécurisé » par ces arrêts de la CJUE. Selon certains juristes, cet article reste mal rédigé et pourrait créer du contentieux.

Les arrêts de la CJUE ne mettent pas non plus un point final à la possibilité d’autres contentieux liés à des conflits entre liberté d’entreprise et liberté religieuse des salariés. Selon l’Observatoire du Fait Religieux en Entreprise, seuls 21 % des cas liés au fait religieux concernent le port de signes religieux ; les demandes liées à l’aménagement ou l’organisation du temps de travail sont à hauteur de 27 % et les conflits et difficultés interpersonnels représentent 20 % de l’ensemble (chiffres 2016). Le gisement n’est pas tari.

Ceci dit, le terrain juridique ne peut pas constituer le seul niveau de raisonnement du chef d’entreprise. La « possibilité » de le faire n’entraîne pas avec elle « l’opportunité », la « pertinence » d’un tel choix.  Il n’est pas forcément bon de céder à la tentation de penser « régler les problèmes » en les mettant sous le tapis de la neutralité prévu par un règlement intérieur fantasmé comme un bouclier.

Ce sera l’objet du prochain article sur ce blog : « L’approche juridique est-elle suffisante ? » (très bientôt sur ce site)

 

Vincent Cabanel

 

[1] On trouvera le détail des cas dans le communiqué de presse de la CJUE qui résume les 17 pages des deux arrêts.

[2] Il s’agit de la Directive 2000/78/CE en date du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Les discriminations visées par la Directive sont celles qui sont fondées sur « la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle » (art.1). Cette directive a été transposée dans le droit français, notamment aux articles L.1132-1 et L.1133-1 du Code du Travail (voir aussi L.1121-1 et L.1321-3 dans sa version en vigueur au moment des faits)

[3] Reconnue par la Charte des Droits Fondamentaux de l’UE, à l’article 16

[4] Sur ce point, la CJUE n’a pas suivi les conclusions d’une des deux avocates générales chargées d’établir les conclusions préalables aux arrêts. La juge Eleanor SHARPSTON avait invité la Cour à disposer qu’une telle règle d’interdiction dans le Règlement intérieur d’une entreprise entraînait une discrimination directe.

[5] Ce néologisme ne peut pas être tel quel utilisé dans un texte réglementaire ou technique.

[6]  Pour appuyer l’idée que la volonté d’afficher une image de neutralité dans les relations avec la clientèle est un objectif légitime, la CJUE s’appuie sur la jurisprudence EWEIDA et autres contre Royaume-Uni (CEDH 15 janvier 2013 48420/10) et notamment sur le point 94. Mais il me semble que ce point 94 est plus fragile que ne le lit la CJUE. La CEDH écrit que « si ce dernier but (i.e. « la volonté qu’avait un employeur de projeter une certaine image commerciale ») était assurément légitime, les tribunaux internes (i.e. du R.U.) lui ont donné trop d’importance »(= en jugeant en faveur de l’employeur contre la salariée). In fine la CEDH  conclut que le droit de la requérante à manifester sa religion n’a pas été suffisamment protégé. (95)

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